周洪波 | 诉讼证据的概念：“修正的事实说”重申

（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆）

周洪波 | 西南民族大学法学院教授、院长。

四川大学诉讼法学硕士、博士，清华大学法学博士后，美国纽约大学法学院访问学者；教育部新世纪优秀人才支持计划人选，四川省学术和技术带头人，四川省第二届“十大青年法学专家”。

主持多项国家级、省部级等科研课题；独立出版了专著《刑事证明中的事实研究》一书。曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学家》、《清华法学》、《法学》、《法律科学》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《当代法学》等刊物上发表论文40余篇。荣获第十五届四川省哲学社会科学优秀成果二等奖、第十七届四川省哲学社会科学优秀成果三等奖、第二届中国法学会刑事诉讼法学优秀科研成果评奖论文三等奖。

曾挂职任成都市中级人民法院院长助理，并入选教育部与中央政法委高校与司法实务部门“双千计划”；另兼任四川省法学会法学教育研究会会长、四川省法学会立法学研究会副会长、成都市中级人民法院司法改革咨询专家、成都市人民检察院检察业务咨询专家、四川天府商事调解中心执行主任等职。

发表于《浙江社会科学》2019年第6期。感谢周教授授权“司法兰亭会”推送。

01

引言：重申“修正的事实说”之必要

我在2010年发表拙文《修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解》（以下简称《修正的事实说》）提出了一种“修正的事实说”，即认为：证据是指与待证事实（主张、判定）具有法律相关性、摆在裁判者面前可直接观察认识的外在事实。拙文发表以后，其中一些观点得到了一定的认同，但也受到了一些质疑。

回过头来看，我依然认为，之前提出的“修正的事实说”是有效的，因为，该学说是将证据概念奠基于对诉讼证明的推理认知结构、“事实”的构成、证据运用的法律规限原理等的严谨理解。在我看来，尽管并不一定需要在法律上明确一个证据概念的“官方说法”，但是，明确证据的概念仍然具有重要的分析意义和规范意义，因此，有必要重申“修正的事实说”，尽力清除证据概念上的纷纭乱局。

02

“修正的事实说”之辩护

（一）“修正的事实说”之基本意涵

按“修正的事实说”，证据概念的正确界定，关键在于应将其概念构造区分为证据本身、证明对象、证据与证明对象的关系这三个逻辑要素。其表述以及概念意旨是：

其一，证据本身为摆在裁判者面前、可直接观察认识的外在事实。这一表述意在强调，诉讼证明是一种间接认知活动，证据不同于证明对象，在此意义上是一种外在于后者的事实，其事实性由当前的可直接观察认识性而得到保障，而不受后者是否得到证明的影响。

其二，证明对象是待证事实（主张、判定）。待证事实主张、判定与待证事实在证明对象的地位上构成“相互支持”。这一表述意在强调，较之于案件事实、法律事实、实体事实、程序法事实等，其更能表达诉讼证明的目的性、针对性，也能显示对诉讼证明对象之事实类型多样性的包容性。

其三，证据与证明对象之间的关系是一种法律相关性，进一步而言，是一种受到法律规限的事理相关性。其意在于强调，证据之所以成为证据，是因为人们依据日常生活中获得的事理知识（通常所说的经验法则、逻辑等）而在证据与证明对象之间建立了一种推理认知关系，而不一定是本身就具有真实的因果关系；诉讼证明不是一种纯粹的认识论活动，而是一种法律化的认识活动，因而，其事理运用会受到诉讼的功能定位、阶段性特征、证明标准、价值理念等法律因素的规限。

（二）“修正的事实说”面临的主要质疑

这种证据概念学说在学界受到了四个方面的质疑：

第一，确定一个统一的证据概念没有什么意义，证据基于不同的使用场合有不同的规范目标，因而可以有不同的所指。有学者指出：诉讼证明有证据的收集、调查、认定事实等不同的阶段，因此，证据有不同使用场合的不同概念。

第二，对证据所指的理解是不妥当的。我在《修正的事实说》一文中指出，人们多认为在不能确定人证陈述内容真伪的情况下就不能说证据是事实，这是未正确区分证据本身与证明对象所导致的一种不当认识。比如，对于“证人A说：‘我看见被告人杀人了’”这一证据，无论证人陈述是否真实，当作证行为是发生在裁判者面前时，其事实性就是确定的。

就此而言，人们常常错误地理解了证据的所指，仅仅将证人陈述的内容“我（证人A）看见被告人杀人了”或“被告人杀人了”当成了证据，因而认为，在诉讼证明过程中，往往都不能确定这些陈述内容一定是真实的，所以，证据不一定是事实。

有学者对我举的证据分析例子进行了评析，其认为，尽管我提出证据的事实性存在与待证事实的事实性存在是可以分离的是值得肯定的，但我为了维护证据为事实这种说法，不承认证据可以指称“证人说他看见……” 是不妥的。

另有学者指出：证人的作证行为即“证人A说：‘我看见被告人杀人了’”这一明白无误的事实，与证明对象“被告人杀人了”并没有证据法上的关联性，证据是证人陈述的“我看见被告人杀人了”这一证词，法庭的质证也就是要调查该证据的真伪。

第三，对证据相关性等重要概念的重新界定，违背了定论，是对已具有明确界定的概念的曲解，对整个证据规则和程序规则具有破坏性和颠覆性。有学者指出，我按诉讼阶段将证据相关性区分为法庭准入时的相关性和判决时的相关性，并认为大陆法系所讲的证明力主要就是指判决时的相关性，这是混淆了相关性与证明力之间的区别；我认为因相关性比证明力更能够呈现诉讼证明的问题焦点，所以，主张以相关性概念替代证明力概念，而且这也符合英美证据法的理解，这种看法是不正确的。

第四，“法律相关性”这种提法不妥。有学者认为，相关性属于一个纯粹的认识论范畴，与法律无关，尽管英美证据法学界曾提出过法律相关性这种说法，但其已经被抛弃，所以用法律相关性来界定证据概念是不妥当的。

（三）对“修正的事实说”所面临的质疑之回应

对于我提出的证据概念学说所遭受的质疑和批评，这里需要陈述的辩护性意见是：

首先，尽管证据概念并不一定需要在法律上进行表述，但其仍然具有重要的分析意义和规范意义；即便退一步说证据可以有多种界定，但是将证据界定为事实也是最为核心和最为重要的概念。语言是人们交往和操作世界的工具，概念是行动的基本指南，诉讼证明离不开证据，证据也是诉讼证明的起点，在此意义上，证据概念是极为重要的，其功能在于使人们明确证据的具体所指。

诉讼证明不仅在根本上是一种认知活动，而且是一种关于事实的认知活动，其基本结构是从确定的前提去推断有待认知的证明对象，因此，证据一定符合事实，而无论关于证明对象所得出的结论是否一定是事实。

其次，对于证据所指的事实，需要说明的是：证据事实之命题，为诉讼主体对证据现象的判断和陈述，而不是证据现象中的言词内容，证据现象中的言词内容，为证据事实之现象的一部分，而不是关于证据事实的命题。比如，对于“证人A说：‘我看见被告人杀人了’”这一证据而言，在命题的层面，其是诉讼主体对证据事实之现象的陈述，而不是证人A的陈述“我看见……”或“我看见被告人杀人了”；证人的陈述指向的不是当前的证据现象，而是直接指向证人曾经的目击行为这种过往现象，间接指向被告人曾经的杀人行为这种过往现象。

对于前述例子“证人A说：‘我看见被告人杀人了’”这一证据而言，其现象内容不仅包括证人说话举止的物理行为，也包括其陈述言词的表意现象。

相应地，既不能将证人说话言词这一表意现象“抹去”仅将“证人A说：‘……’”所指向的说话举止这种物理现象当成证据之现象，也不能仅把证人说出的言词即“我看见……”或“我看见被告人杀人了”等表意现象“抽取”出来或把这些陈述所指向的其他现象当成证据之现象。

再次，认为证据相关性不仅有有无的问题，而且有大小的问题，其判断既可以于证据的准入阶段，也可以于事实认定阶段，这是符合认识论规律的，只不过这种理解与英美法系的语境化理解有出入；这种理解并没有将证据相关性与证明力相混淆，而且，证据相关性更能聚焦诉讼证明的争议问题。理由在于：

其一，证据相关性是证明对象与证据在现象上的引起与被引起或生成与被生成的因果关系之规律性事理，在认识论上，这种因果关系无疑不仅有有无之别，也有大小之别。

其二，认为证据相关性只有有无问题，而无大小问题，只是英美法系的陪审团审判这种制度语境导致的一种特定理解。

其三，证据相关性是一个比证明力更有问题针对性的概念。证据的证明力大小既与证据事实本身的内容有关，也与其选择的事理之属性有关，但证据相关性的大小则直接对应于所用事理的或然性程度。因为证据事实本身没有争议，而争议的只是事理的或然性程度，所以，证据相关性比证明力更能聚焦于诉讼证明的争议问题。

最后，用法律相关性这一表述来界定证据概念，是在语词上“集约性”地表达诉讼证明与一般认识活动的区别，当然，这并不意味着其是唯一的表述选择。诉讼证明的证据运用有别于一般的事实认识活动，受到一定的法律规限，证据运用的法律规限在本质上就是对证据的事理相关性的法律规限。

尽管法律相关性可以“集约性”地表征诉讼证明的特殊性，但在诉讼证明的问题探讨时，因为问题的多重性，所以常常又将证据在认识论上的事理相关性问题和对其的法律控制问题分开来进行讨论，因此，法律相关性无疑也可以分拆成事理相关性和法律规限这两个逻辑要素，这种分拆也可以避免对法律相关性这种说法是否妥当的争议。

基于此，我之前提出的证据概念又可微调为：证据是指摆在裁判者面前可以直接观察认识、与待证事实(主张、判定)具有事理相关性并受一定法律规限的外在事实。

03

与其他证据概念学说之商榷

（一）其他的证据概念学说

证据概念的其他代表性学说主要有： 

第一，法律上的“材料说”。《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”理论上就是基于该条第一款而将法定的证据概念称为“材料说”。

第二，“修正的材料说”。有学者认为，立法上始终坚持从证据与案件事实（证明与被证明）的关系角度来定义证据，从而排除了对间接事实（推论直接事实之依据的事实）、辅助事实（证明证据“质地”的事实）有证明作用的“证据”的准入资格。

因此，应将证据概念中所包含的证明对象改为“事实”，从而将间接事实和辅助事实包括进来。证据概念可以修正为“用以认定事实的材料”。

第三，传统的“事实说”。这种学说的观念内核是：证据是客观事实；证据是事实，也就是证明了待证事实；证据与待证事实之间的关系是客观的，而不是想象的。尽管这种学说在近年来遭到了理论的围攻，与此有关的法律表述已作出了相应的调整，但仍有学者不遗余力地为这种学说的合理性进行阐发。

第四，“信息说”。这种学说由来已久，但在“信息说”的标签下，往往不同的人在具体说法上有一定的差异。当前有代表性的是，有学者认为，证据的妥当定义是，证明所主张事实之存在可能性的信息。

另有学者认为，证据是诉讼过程中诉讼参与各方主体收集并提出的用来证明自己是如何认识案件事实以及其他相关事实的主张的各种信息，并强调信息是无形的、非物质的，是能够被解读出有意义的内容。

第五，“信息载体说”。这种学说的代表性说法如：证据是存储有待证事实留下的事实信息的物质载体（人或者物）。证据是诉讼中的“当事人”在诉讼中用以证明自己诉讼主张的根据，其本质特征是来自于案件事实信息的载体，是案件发生后显示案件真实信息的存在状态或方式。

第六，“证据事实载体说”。有学者认为，证据是证明“案件事实”的手段，但证据并不是案件事实，证据所证明的只是证据事实，而不是案件事实，证据最多不过是案件信息或事实的片段，部分证据可能不真实、不相关。因此，证据应当定义为“用来证明证据事实的载体”。

第七，“温和的复合实在说”。简单地概括，这种学说的基本观点是：一方面，主张证据是具有证明作用的现象实在，这种现象实在具有复合性，即既包括客观的物理现象，也包括具有主观性的表意现象。就此而言，证据表现为证据方法或证据资料。另一方面，也认为证据可以有不同角度的界定，因而也不反对从反实在论的角度即从主观形式（概念、知识等）的角度来定义证据概念的“根据说”或“方法说”等。

第八，“实物说”。有学者指出，从中西普通辞典的释义历史来看，语义因其用法而有所变化和不同，迄至当代，基本上统一于指称外在可见的事物，因此，尽管基于不同的使用方法和情境可以有不同的证据定义，但是，从生成证据的意义上指某种实际的物。

第九，“主张事实说”。有学者认为，诉讼证明是一种“求真”的活动，因此，无论证据是否真实，至少都要在“主张真实”的情况下才能准许进入诉讼。按其论说，证据就是诉讼主体用来证明案件的真实情况而主张的事实。

第十，“认定事实说”。有学者认为：法律上的证据是经过法定程序认定的“事实”。认识论上的“事实”，是“认知主体带着特定的意图和目标，利用特定的认知手段，对外部世界中的状况和事情所做的有意识的裁剪、提取和收集，因而是主观性和客观性的混合物”，是被人们认定和接受为真的“事实”。

“法律事实”相当于认识论意义上的“事实”，其特点是，首先要经过取证、举证、质证、认证的法定程序，最后要被法官用于裁决争议事项，具有明显的主观成分和人为色彩，认定的事实是有可能出错的。

第十一，“似真命题说”。有学者认为：证据是通过似真推理推出，被用于说服诉讼主体理性接受诉讼结论的命题。

第十二，“知识说”。有学者认为：证据是推理的主要根据，其在很大程度上取决于人的信念、价值、观念、经验常识或科学认知，质言之，证据应当是具有正当性的、相对客观性或主体间性的知识，是显性知识与隐性知识的结合，是人的本体存在与认知视界的融合。

第十三，“否定说”。这种学说，其观念前提是认为证据可以基于不同的使用方法和语境而有不同的定义。尽管许多学者都分享了这种观念，但仍然认为有必要提出一种核心的证据概念。与此不同的是，这种学说因而认为没有必要提出一个统一的证据概念，尤其是没有必要确定一个法定的证据概念。

（二）其他证据概念学说存在的问题

从前面对证据概念之“修正的事实说”的解析来看，证据概念包括三个或四个逻辑要素，就此而言，各种证据概念的学说标签对其学说内容的表征意义都是极为有限的，其只能表明对证据本身的称谓，而不能表明关于证据概念其他逻辑要素的说法。因此，对各种学说的问题诊断，就不能局限于去评价学说的标签称谓，而是要从证据概念应有的几个逻辑要素来进行评析。

首先，一方面，如果说证据本身是事实，而事实是现象实在与命题的“复合物”，那么，其他各种学说关于证据本身是什么的表述和理解存在的问题是，有的将证据本身局限于现象一端，有的将其局限于命题一端，而有的将其局限于现象中的某些类型，有的将其局限于主观观念一面但比命题更为宽泛的范畴，有的学者则所言含混而不好归类。

其一，“材料说”、“修正的材料说”、“信息载体说”、“证据事实载体说”，是将证据本身理解为了具有包容性的现象，即不限于现象的某种特定类型。

其二，“主张事实说”、“似真命题说”，是将证据本身理解为了命题。

其三，“信息说”、“实物说”，是把证据本身理解为了特定类型的现象。

其四，“知识说”，是把证据本身理解为比命题更为宽泛的认知观念。

其五，传统的“事实说”、“温和的复合实在说”、“认定事实说”，对证据本身的理解较为含混。传统的“事实说”表面上是将证据理解为事实，但其实际理解却是含混的。特别值得指出的是，“认定的事实说”的问题在于混淆了事实在本体论上的主观性和具体的个人在事实判断上的主观性，因而不知其所说的证据到底是不是事实，因为，前者并不否认事实始终是真实的，而后者则意味着认定的事实不一定是真实的。

另一方面，如果说证据事实是外在于待证事实的其他事实，那么，从其他学说对证据概念的表述和分析来看，往往都没有厘清二者的区别，往往都有意无意地认为和让人觉得，证据事实与待证事实存在交叉或重合关系。人们对证据与待证事实的理解的普遍混乱，典型体现在对言词证据的理解上，这就是，将判断言词内容的真伪理解为对证据真伪的判断，然而，因为证据中的言词内容指向的往往是最终的待证事实或派生需证明的中间事实，所以，这种判断实际上却是对待证事实或中间事实的判断。

其次，如果说证明对象的恰当表述是待证事实（主张、判定），那么，其他证据概念学说关于证明对象的表述存在的问题主要是，有的缺乏明确的表述，而有的表述则不够妥当。“温和的实在说”、“认定事实说”、“实物说”、“知识说”等，基本上都是执着于事实本身的称谓，而没有充分关注证据概念的其他逻辑要素，因而对证明对象基本上没有针对性的探讨和表述。毫无疑问，除了待证事实这种表述之外，其他的表述都不够妥当。

再次，如果说证据与证明对象之间的关系是一种受到法律规限的事理相关性，那么，其他学说关于二者的表述和理解存在的问题主要是：

其一，因为在对证据进行定义时没有表述证明对象，所以，也就没有对二者的关系进行表述，而且，从其对证据概念的阐释来看，也多语焉不详。

其二，有些表述隐含了相关性的意思，但并未突显这一逻辑要素的独立性。

其三，有些学说表达了相关性这一逻辑要素，但都过于形式化。

其四，不当地认为二者的关系是一种客观真实的关系。

其五，在现象层面，不当地将二者的关系局限为一种直接或间接的生成与被生成的关系，即将证据理解为待证事实的存在或发生所形成的“痕迹”。

其六，没有充分看到法律对二者关系的限制所导致的后果。

法律对证据相关性原理的规限是多方面的，这会导致不同的制度对证据相关性的要求呈现较大的差异。对此，我国学界往往没有引起足够的重视，尤其突出的是，多没有注意到，正是因为我国刑事证明标准的规定和理解不同，导致了我国所理解的相关证据范围要比其他法治国家的窄。

02

结语：迈向以法律相关性为核心的证据法（学）

笔者就证据概念提出的“修正的事实说”，表面上看起来是强调证据是一种事实，但实际的理论目标是要区分诉讼证明的推理依据中的非争议事项和争议事项，从而使人们将目光聚焦于真正有争议的事项——即证据的法律相关性；期待迈向一种以证据的法律相关性为核心的证据法（学）。诚愿这里的“旧话重提”能够助益于实现我所期待的理论目标。

在此值得特别说明的是，对证据法律相关性原理的探讨，在应用上应区分为两个问题：一是，在立法上，如何对事理的运用作出规定？二是，在个案的证明中，如何合理地运用事理和如何解释事理运用的法律规范？前者属于立法学的问题，后者属于司法学的问题。

这两个问题的探讨，都首先需要对诉讼证明推理所用的事理要有清晰的认识，就此而言，在很大程度上我们还需“而今迈步从头越”。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  刘兵